把保函與跟單信用證相比,當事人的權(quán)利和義務基本相同,所不同的是跟單信用證要求受益人提交的單據(jù)是包括運輸單據(jù)在內(nèi)的商業(yè)單據(jù),而保函要求的單據(jù)實際上是受益人出具的關(guān)于委托人違約的聲明或證明。這一區(qū)別,使兩者適用范圍有了很大的不同,保函可適用于各種經(jīng)濟交易中,為契約的一方向另一方提供擔保。另外,如果委托人沒有違約,保函的擔保人就不必為承擔賠償責任而付款。而信用證的開證行則必須先行付款。
銀行保函的內(nèi)容根據(jù)交易的不同而有所不同,但通常包括以下內(nèi)容:
基本欄目
包括:保函的編號,開立日期,各當事人的名稱、地址,有關(guān)交易或項目的名稱,有關(guān)合同或標書的編號和訂約或簽發(fā)日期等。
責任條款
即開立保函的銀行或其他金融機構(gòu)在保函中承諾的責任條款,這是構(gòu)成銀行保函的主體。
保證金額
是開立保函的銀行或其他金融機構(gòu)所承擔責任的金額,可以是一個具體的金額,也可以是合同有關(guān)金額的某個百分率。如果擔保人可以按委托人履行合同的程度減免責任,則必須作出具體說明。
保函作為人的擔保的一種,它與它所憑以開立的基礎(chǔ)合同之間的關(guān)系是從屬性抑或是獨立的關(guān)系呢?據(jù)此,保函在性質(zhì)上有從屬性保函和獨立性保函之分。傳統(tǒng)的保函是從屬性的,保函是基礎(chǔ)合同的一個附屬性契約,其法律效力隨基礎(chǔ)合同的存在、變化、滅失、擔保人的責任是屬于第二性的付款責任,只有當保函的申請人違約,并且不承擔違約責任時,保證人才承擔違約責任時,保證人才承擔保函項下的賠償責任。而申請人是否違約,是要根據(jù)基礎(chǔ)合同的規(guī)定以及實際履行情況來作出判斷的,但這種判斷顯然不是件簡單的事,經(jīng)常要經(jīng)過仲裁或訴訟才能解決其中的是非曲直。所以當從屬性保函項下發(fā)生索賠時,擔保人要根據(jù)基礎(chǔ)合同的條款以及實際履行情況來確定是否予以支付。各國國內(nèi)交易使用的保函基本上是從屬性質(zhì)的保函。
工程保證擔保引入保證人作為第三方,對建設工程中一系列合同的履行進行監(jiān)督并對違約承擔責任,是一種促使參與工程建設各方守信履約的風險管理機制。開發(fā)商、承包商、保證人三者之間形成保證擔保關(guān)系。開發(fā)商和承包商是合同的主體,在不同的擔保品種下,設定一方為被保證人,另一方為權(quán)益人(受益人、監(jiān)管人),在被保證人不履行合同義務給權(quán)益人造成損失的情況下,權(quán)益人(監(jiān)管人)可以要求保證人承擔保證責任。
